Vers la fin des contrats mixtes de création pro bono et de cession à titre onéreux.

L'avant projet de réforme sur le contrat de louage d'ouvrage présente un nouvel article 1746 du code civil, ainsi rédigé :

Article 1746

Le contrat d'entreprise peut être gratuit ou onéreux.

Il est présumé onéreux lorsque l'ouvrage à réaliser est en rapport direct avec l'activité professionnelle de l'entrepreneur.

Ce projet d'article vient alimenter le débat relatif au caractère gratuit ou onéreux des créations d'auteurs réalisées à la demande d'un exploitant (un scénario commandé par un producteur, un manuscrit commandé par un éditeur etc.).

Le rapport de Bruno Racine intitulé "l'Auteur et l'acte de création" a posé les termes de ce débat. Les auteurs ne sont pas rémunérés en soi pour leurs travaux de création. La rémunération qui leur est versée est basée sur la valeur future de l'oeuvre telle que l'exploitant l'envisage. Il s'agit d'une avance sur les rémunérations proportionnelles à revenir à l'auteur au titre de l'exploitation de son oeuvre. Ainsi l'auteur n'est pas payé au titre de son louage d'ouvrage (travail de création), mais uniquement au titre de la cession de ses droits.

La doctrine semble confirmer cette analyse. Récemment, le professeur André Lucas a évoqué une qualification possible de contrat de service gratuit. (André Lucas, point 6 du fascicule 1310 du Jurisclasseur de Propriété Littéraire et Artistique).

Autrement dit, les auteurs auraient une activité pro bono lorsqu'ils écrivent ou créent leur oeuvre, puis onéreuse dès lors que l'exploitant accepte l'oeuvre et décide de l'exploiter. (On pourrait ainsi qualifier certains contrats de "contrat d'écriture pro bono et d'édition littéraire onéreuse". Ou encore "contrat de commande de scénario pro bono et de cession à titre onéreuse des droits d'adaptation et d'exploitation audiovisuelle).

Le projet de nouvel article 1746 va par conséquent poser une sérieuse question à tous les praticiens du droit d'auteur. En prévoyant une présomption de caractère onéreux au contrat d'écriture ou de création, il faudra bien que le contrat conclu avec l'auteur indique la contrepartie onéreuse voulue par les parties. Et elle ne saurait se confondre avec la contrepartie onéreuse convenue au titre de la cession de ses droits d'exploitation.

Si les éditeurs et producteurs continuent à ne vouloir rémunérer les auteurs que sous forme d'avance, il leur faudra par conséquent expressément recueillir le consentement de l'autrice ou de l'auteur pour que son travail de création soit effectué à titre gratuit.

Une telle mention nous semblerait difficile à admettre pour les autrices et auteurs, et susceptible de créer un mouvement de contestation de la part de ces derniers, beaucoup plus bruyant que celui alimenté par les quelques organisations d'auteur ayant pointé cette problématique.

Autre difficulté d'interprétation à prévoir : dans quelle mesure l'activité artistique d'une autrice ou d'un auteur doit elle être considérée comme professionnelle. Là aussi, le rapport de Bruno racine avait pointé cette difficulté. Mais aucun travail réglementaire n'a depuis été mis en oeuvre pour tenter de régler cette question. La jurisprudence sera peut être ainsi amenée à combler ce vide juridique.